Sull’illegittimità del diniego di subappalto e sul conseguente risarcimento del danno

Con la sentenza n. 2389 del 2017, il Tar Lazio Roma Sez. II°- bis, si è pronunciato in ordine alla liquidazione del risarcimento del danno in via equitativa a fronte di un illegittimo diniego di subappalto.

Nel caso di specie, la società gestore non autorizzava il subappalto a seguito di accertamenti e verifiche di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/200, rilevando in capo ad alcuni componenti dell’impresa determinati reati la cui gravità è tale da ritenersi ostativa alla richiesta di autorizzazione.

In riferimento alla causa di esclusione della società al subappalto, la sentenza chiarisce che è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio.  Inoltre, “l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, per le società di capitali”.

I Giudici precisano, altresì che, l’art. 38, alla lettera c), prevede che sia disposta l’esclusione automatica dalla gara, e quindi in assenza di una valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla gravità dei reati, esclusivamente per il caso di condanna per reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, frode o riciclaggio. Dunque, la sussistenza di reati incidenti sulla moralità professionale non vale ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 38.

Per tali ragioni, accertata l’illegittimità del diniego di subappalto, il Tar Lazio Roma ha disposto in favore della società ricorrente il risarcimento del danno in via “equitativa” ai sensi dell’art. 1226 c.c., tenuto conto che la ricorrente non ha provato né l’entità del pregiudizio sofferto, tantomeno di non aver potuto svolgere altre attività economiche nel periodo di mancato affidamento del subappalto. Per tali ragioni, i Giudici hanno ritenuto di commisurare il danno risarcibile nel 2% del valore del contratto di subappalto.

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