Consiglio di Stato: nuovo orientamento giurisprudenziale per ciò che concerne l’art. 38 D.lgs 163/2006, il quale va interpretato in maniera sistematica

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2704 del 2018, apre a un nuovo scenario giurisprudenziale, disponendo che: in virtù di una interpretazione sistematica dell’art. 38, secondo comma, D.lgs 163/2006, non v’è obbligo dichiarativo di procedimenti penali in capo all’amministratore di un’impresa, qualora quest’ultimi si siano già estinti, ex art. 445 c.p.p., non essendo necessaria la pronuncia formale da parte del giudice dell’esecuzione.

In particolare, classificatasi al terzo posto della graduatoria definitiva stilata all’esito di una procedura aperta per l’assegnazione di una concessione di lavori, l’impresa appellante impugnava la sentenza di primo grado la quale statuiva che la stazione appaltante aveva giustamente escluso la stessa per non aver dichiarato l’esistenza di un risalente procedimento penale a carico dell’amministratore unico.

Nello specifico, l’omissione riguardava una sentenza di applicazione della pena su richiesta, riportata per reati di corruzione propria e per violazione delle norme sul finanziamento ai partiti commessi fra il giugno 1991 e il dicembre 1992.

Pertanto,stante l’avvenuta omessa dichiarazione, il Consiglio di Stato si è interrogato sull’applicabilità al caso di specie dell’art. 38, secondo comma, D.lgs n. 163/2006, che esclude dall’obbligo dichiarativo le condanne subite per reati medio tempore estinti, e dell’art. 445 c.p.p., il quale prevede che “il reato accertato con sentenza di patteggiamento si estingue in caso di mancata commissione di reati della medesima indole entro un certo termine”.

Secondo l’orientamento tradizionale e consolidato della giurisprudenza amministrativa, era opportuno distinguere tra il procedimento penale e quello amministrativo.

In particolare, infatti, la giurisprudenza è stata finora univoca nel ritenere che se il decorso del tempo senza commissione di ulteriori reati costituisce unicamente il presupposto per domandare al giudice dell’esecuzione penale una pronuncia di accertamento dell’effetto estintivo dell’estinzione del reato; per ciò che concerne le procedura di gara, i reati oggetto di patteggiamento che non sono stati espressamente dichiarati estinti dal giudice penale, dovuto essere comunicati alla stazione appaltante.

Di tutt’altro avviso è invece il Consiglio di Stato, il quale nella sentenza in epigrafe richiamata, ha ritenuto di doversi discostare dall’insegnamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, più sopra richiamato, non apparendo razionale una diversa considerazione dell’effetto estintivo in due rami dello stesso ordinamento, in quanto, ex art. 445 c.p.p. l’estinzione del reato oggetto di sentenza di patteggiamento opera in via automatica al mero decorso del tempo, senza che sia necessaria una formale pronuncia del giudice.

Clicca qui per il contenuto integrale del provvedimento.

 

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