Il parere espresso dall’ANAC nell’ambito del suo potere di vigilanza non è vincolante

Il TAR del Lazio, con sentenza n.  10857/2016 del 3 novembre, ha sottolineato il carattere non vincolante del parere espresso dall’ANAC nell’ambito del suo potere di vigilanza, espresso in virtù dell’art. art. 6 d.lgs. n. 163 del 2006.

In particolare, infatti, nella pronuncia viene ribadito che il provvedimento non vincola in toto il soggetto istituzionale a cui è indirizzato, poichè quest’ultimo, con determinazione congruamente motivata, ben può discostarsi dal medesimo.

Da ciò deriva che la concreta lesività del parere in questione si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per l’interessato, ma non prima.

Si riporta di seguito il testo integrale della sentenza.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15139 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuseppe Santoro S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Momigliano C.F. MMGCRL38D42L219F, Andrea Mozzati C.F. MZZNDR70L15D969H e Francesco Paoletti C.F. PLTFNC68T23H501R, con domicilio eletto presso lo Studio di quest’ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

contro

ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’ Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Autorità Portuale di Genova, non costituita in giudizio;

 

sul ricorso numero di registro generale 236 del 2016, proposto da:
A.O.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Francesca Sanino C.F. SNNFNC71A58H501F e Lorenzo Coraggio C.F. CRGLNZ77H11H501Z, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Autorità Portuale di Genova, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

quanto ad entrambi i ricorsi n. 15139 del 2015 e n. 236 del 2016:

- della deliberazione del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC del 28/10/2015, n. 108/15 con la quale, all’esito del procedimento istruttorio fasc. 443/2015, sono stati ritenuti illegittimi gli atti adottati dall’Autorità Portuale di Genova in ordine alle modalità di organizzazione e gestione del servizio di raccolta e stoccaggio dei rifiuti in ambito portuale e all’assegnazione alle società ricorrenti dei rispettivi titoli occorrenti per l’utilizzazione di beni demaniali, nonché quelli della gara espletata per la realizzazione della nuova piattaforma ecologica del porto di Genova nell’area denominata Calata Oli Minerali,

nonché, quanto al ricorso n. 15139 del 2015, anche:

- della nota 5/11/2015, prot. n. 0147748, con la quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – Area Vigilanza – Ufficio Vigilanza Lavori ha comunicato l’adozione della menzionata deliberazione n. 108/2015;

- della nota dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – Area Vigilanza – Ufficio Vigilanza Lavori 11/2/2015, prot. n. 0014980, recante comunicazione di avvio del procedimento istruttorio fasc. 443/2015;

- della nota dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – Area Vigilanza – Ufficio Vigilanza Lavori 3/7/2015, prot. n. 0085147, recante comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento fasc. 443/2015;

- della nota dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – Area Vigilanza – Ufficio Vigilanza Lavori 21/7/2015, n. 92591, con la quale è stato differito l’accesso di Giuseppe Santoro s.r.l. agli atti del procedimento di vigilanza;

- di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, successivo e/o comunque connesso, nonché, ove occorra e nei limiti di quanto specificato nel ricorso

- del Regolamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi 9/12/2014;

- della deliberazione dell’ANAC 30/9/2014, n. 143 (“Revisione dell’organizzazione e individuazione dei centri di responsabilità”);

- dell’ “Atto di organizzazione delle aree e degli uffici dell’ANAC in attuazione della delibera n. 143 del 30 settembre 2014”, adottato dall’ANAC il 29/10/2014 e successivamente integrato e modificato il 28/4/2015.

 

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti a quello n. 15139/2015 e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei due giudizi dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 70 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 ottobre 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

In seguito all’intervenuta segnalazione, mediante invio di documentazione, di ritenute violazioni relative alla gara bandita dall’Autorità Portuale di Genova dopo l’approvazione del progetto esecutivo della “piattaforma ecologica Calata Oli Minerali”, avente ad oggetto una procedura ristretta ex art. 53, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 163/06 secondo il criterio di aggiudicazione al massimo ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, ai sensi dell’art. 82, lett. b), d.lgs. cit., l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’ambito del potere di vigilanza a lei riconosciuto, avviava la relativa istruttoria – secondo quanto previsto dal “Regolamento di vigilanza e accertamenti ispettivi nel settore dei contratti pubblici”, emanato dal Consiglio in data 9.12.2014 e pubblicato sulla G.U.R.I. n. 300 del 29.12.2014 – e chiedeva, con nota dell’11.2.2015, chiarimenti e documentazione al Responsabile del Procedimento, inviando tale relativa comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 10 Reg. cit., anche “per conoscenza” alla Giuseppe Santoro s.r.l. (Santoro) che, in a.t.i. con dott. Carlo Agnese s.p.a., era stata individuata quale operatore economico che aveva offerto il massimo ribasso, pari al 31.87%, ed era quindi il potenziale aggiudicatario.

Ricostruendo i presupposti di fatto della vicenda, anteriore all’indizione della procedura, l’ANAC comunicava in seguito le risultanze istruttorie, ai medesimi soggetti sopra indicati (ivi compresa – “per conoscenza” la Santoro), nonché, in data 17.9.2015, anche alla A.O.C. s.r.l. (AOC).

All’esito dell’istruttoria, il Consiglio dell’ANAC adottava la deliberazione n. 108 del 28.10.2015 con la quale, ricostruendo tutti gli antefatti, rilevava, in sintesi quanto segue:

1) Santoro e AOC, che potevano definirsi “gemelle” avendo gli stessi soci e il medesimo amministratore unico, avevano una concessione demaniale marittima su aree ricadenti nell’ambito del porto di Genova, su cui svolgevano attività di stoccaggio e raccolta di rifiuti provenienti da navi; 2) in seguito a necessità di spostamento, per lavori da eseguirsi nell’area in concessione a Santoro, AOC, quale concessionaria dell’area di “Calata Oli Minerali”, proponeva all’Autorità Portuale di sostenere i costi di progettazione della piattaforma ecologica da eseguirsi sull’area con fondi pubblici, al fine di ridurre l’iter procedurale e ricollocare l’attività di Santoro per un miglior funzionamento dell’impianto portuale di stoccaggio rifiuti;

3) l’Autorità Portuale approvava il progetto esecutivo fornito da AOC e dava luogo all’indizione della gara.

L’ANAC precisava che erano stati riscontrati elementi di criticità legati: a) alla procedura di affidamento di concessione e/o appalto di servizi di raccolta e stoccaggio rifiuti; b) all’accettazione della messa a disposizione del progetto esecutivo della piattaforma ecologica in questione; c) alla probabile violazione dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/06.

Era specificato, quindi, che AOC svolgeva solo attività di stoccaggio mentre Santoro, oltre questa, svolgeva anche attività di raccolta di rifiuti e che l’attività di quest’ultima rientrava in realtà tra i servizi ecologici da affidare in concessione con gara pubblica, ex art. 6, comma 5, l. n. 84/1994 e art. 4, comma 5, d.lgs. n. 182/2003, avendo anche rilevanza economica.

L’ANAC riscontrava che invece – di fatto – non era stata effettuata alcuna procedura per l’affidamento di tali servizi su area demaniale – essendo il porto un bene pubblico soggetto al regime normativo delle opere pubbliche – configurandosi il servizio di gestione dei rifiuti come “servizio pubblico locale” di cui deve valutarsi il requisito della “redditività”.

Nel caso di specie, le procedura di affidamento, compresa anche la relativa estensione temporale, non aveva rispettato le regole dell’evidenza pubblica, con conseguente violazione dell’art. 3, comma 8, l. 415/1998, prima, e dell’art. 30 d.lgs. n. 163/2006, dopo.

Ritenendo che non poteva consentirsi neanche il prosieguo della concessione di AOC, in relazione alla non convenienza economica nel rapporto tra canone annuo e spesa per i lavori con fondi pubblici finalizzati strettamente allo svolgimento del servizio concesso, l’ANAC concludeva nel senso che l’affidamento dei luoghi della nuova piattaforma ecologica da costruire sarebbe dovuto avvenire attraverso l’espletamento di una gara pubblica per l’appalto di un servizio reso su area demaniale, risultando inammissibile l’affidamento diretto a suo tempo a Santoro-AOC per mero accordo (nel 2007).

Inoltre, l’ANAC rilevava che – per quanto riguardava l’accettazione della messa a disposizione del progetto esecutivo della piattaforma ecologica di “Calata Oli Minerali” da parte di AOC – il progetto era stato redatto da progettisti esterni per conto di AOC e con l’approvazione di un quadro economico che non riportava gli oneri di progettazione ma solo le relative e onerose spese legate all’art. 92, comma 7 bis, d.lgs. n. 163/2006, con conseguente possibile richiesta di indennizzo o forma di riconoscimento da parte del privato nei confronti dell’Ente, oltre a un ingiustificato arricchimento di quest’ultimo, che – peraltro – aveva riconosciuto esplicitamente l’utilità della prestazione professionale, determinando così una sorta di obbligazione della stazione appaltante, fermo restando che l’evenienza secondo la quale un privato può realizzare di propria iniziativa un progetto da porre a gara ricorre solo in ipotesi di partenariato pubblico/privato, qui non ricorrente.

Sulla specifica gara, infine, l’ANAC rilevava la violazione dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, in quanto sussisteva la possibilità – comunque rilevante a tali fini secondo conclusioni giurisprudenziali – che in virtù degli stretti collegamenti societari Santoro potesse aver conosciuto il progetto esecutivo, con conseguente violazione della “par condicio” e delle suddetta norma.

La delibera, quindi, concludeva in sintesi nel senso che:

a) l’affidamento dei servizi di raccolta e stoccaggio dei rifiuti da nave sia soggetto all’art. 30 d.lgs. n. 163/2006, mentre nel caso di specie era stato invece collegato all’affidamento, già avvenuto, di aree demaniali mediante concessione demaniale marittima, il cui canone non teneva conto però dell’investimento economico;

b) le procedure seguite dall’Autorità Portuale di Genova non erano conformi alle specifiche disposizioni del d.lgs. n. 163/2006;

c) risultava la violazione dell’art. 90, comma 8, d.lgs. cit. e la non coerenza della previsione del quadro economico del progetto per quanto riguardava gli incentivi per la progettazione ex art. 92 d.lgs. cit.

Era poi data disposizione che tale delibera fosse notificata alla stazione appaltante, nelle persone ivi indicate, affinché “…comunichino eventuali provvedimenti adottati in relazione alle osservazioni formulate dall’Autorità”.

Con ricorsi a questo Tribunale, ritualmente notificati e depositati, sia Santoro che AOC insorgevano immediatamente avverso tale deliberazione, chiedendone l’annullamento.

In sintesi, nel suo ricorso, Santoro lamentava quanto segue.

“A) Sull’illegittimità del procedimento espletato dall’ANAC.

I. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Violazione artt. 10, 11 e 15, Regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità. Sviamento di potere.”

La ricorrente riteneva di dovere essere direttamente – e non “per conoscenza” – coinvolta nel procedimento, attenendo il provvedimento in via immediata e diretta alla sua posizione e attività.

Il mero coinvolgimento formale aveva dequotato la sua posizione, perché non le era stato consentito di prendere visione degli atti del procedimento, soprattutto all’esito della C.R.I., come d’altronde indicato nello stesso Regolamento ANAC in materia, con conseguente impedimento sostanziale alla partecipazione procedimentale, evidenziata dal fatto che solo nel provvedimento impugnato Santoro era stata individuata quale “destinatario diretto”.

II. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità. Sviamento di potere”.

Se fosse ritenuto corretto il coinvolgimento parziale della ricorrente, come sopra contestato, in subordine si lamentava la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e partecipazione sotto tale profilo.

III. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Violazione artt. 10, 11, 13 e 15, Regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità. Sviamento di potere.”.

La circostanza per la quale la ricorrente aveva depositato nel procedimento una breve memoria il 31.7.2015 a seguito della ricezione della CRI non rilevava sul profilo dedotto, in quanto era stata impedita comunque la partecipazione alla prima fase dell’istruttoria e non era stata consentita l’acquisizione di documentazione, in quanto differita in violazione delle norme dello stesso Regolamento che erano riportate nei punti ritenuti salienti.

B) Sull’illegittimità della deliberazione ANAC n. 108/2015.”

a) Sull’organizzazione del servizio di raccolta e stoccaggio dei rifiuti e sui titoli che legittimano Santoro ad utilizzare beni portuali”

IV. Incompetenza. Violazione artt. 6 e 8 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 19, legge n. 114/2014. Violazione delibera ANAC 30/9/2014, n. 143. Violazione ‘Atto di organizzazione delle aree e degli uffici ANAC”. Violazione art. 3, legge n. 241/1990, Difetto di istruttoria e di motivazione”.

Era contestata la competenza dell’ANAC a delibare la questione, dato che essa può svolgere attività di vigilanza solo sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ma non anche in ordine alle scelte discrezionali delle singole Amministrazioni volte a ricercare la migliore e più efficiente organizzazione dei servizi pubblici. Inoltre, le funzioni di controllo e vigilanza sui servizi svolti in ambito portuale sono riservati alla stessa Autorità Portuale, ai sensi dell’art. 6 l. n. 84/1994, a sua volta sottoposta a vigilanza ministeriale.

A ciò si aggiungeva – per la ricorrente – che i titoli mediante i quali utilizzava porzioni dell’area portuale o del demanio marittimo non erano soggetti al potere di controllo/vigilanza dell’ANAC, non essendo configurabili come contratti pubblici o concessioni di servizio pubblico, tant’è che la stessa struttura dell’ANAC non prevede alcuno specifico Ufficio destinato ad occuparsi dei modelli di organizzazione dei servizi di interesse generale e dei relativi titoli rilasciati.

V. Incompetenza. Violazione artt. 6 e 8 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 19, legge n. 114/2014. Violazione delibera ANAC 30/9/2014, n. 143. Violazione ‘Atto di organizzazione delle aree e degli uffici ANAC”. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione.”

L’istruttoria del procedimento era stata svolta dall’ “Ufficio Vigilanza Lavori” dell’Autorità ma tale Ufficio risultava competente solo sui contratti aventi ad oggetto lavori pubblici, come dal relativo “Atto di organizzazione delle aree e degli uffici ANAC”, che era in subordine impugnato qualora estendesse le funzioni di vigilanza anche a settori diversi.

VI. Violazione art. 68 cod. nav. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Incompetenza. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità.”

Il provvedimento impugnato era stato adottato all’esito di un’istruttoria carente e lacunosa e non aveva tenuto conto che l’utilizzazione dei beni del demanio da parte della ricorrente era avvenuta nel pieno rispetto della normativa vigente, di cui al codice della navigazione, al relativo regolamento attuativo e alla l. n. 84/1994.

Se emergevano problemi di coordinamento normativo, ciò non poteva riflettersi negativamente sulla posizione della ricorrente, fermo restando che, per giurisprudenza ivi richiamata, le norme del codice della navigazione sono riconosciute rispettose dei principi europei e interni in materia di concorrenza, come confermato nel provvedimento impugnato con il richiamo alla proposta della Commissione UE di Regolamento sull’accesso al mercato dei servizi portuali con “concorrenza regolamentata”, coincidente con la soluzione adottata dall’Autorità Portuale di Genova.

VII. Violazione art. 68 cod. nav. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Incompetenza. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità.”.

La ricorrente riteneva che l’ANAC avesse esorbitato dalle sue competenze nel contestare il modello di organizzazione e gestione del servizio rifiuti adottato nel porto di Genova.

La “pro concorrezialità” del sistema in questione era affermata dalla circostanza che l’attività era stata a suo tempo autorizzata sia all’esponente che ad atri operatori, attuando una sorta di concorrenza “nel mercato” piuttosto che “per il mercato”, privilegiando la presenza di più operatori rispetto alla posizione monopolista di un singolo aggiudicatario, secondo una concorrenzialità diffusa, riconosciuta dalla stessa ANAC, che esclude la necessità di dare luogo a singole gare.

Nel caso di specie, comunque, la vicenda concreta traeva origine dalla necessità di ricollocare le attività della ricorrente in altra area, a seguito di interventi programmati sull’area di “Ponte Parodi”, per cui si era dato luogo ad un trasferimento “necessitato” del concessionario.

VIII. Violazione art. 68 cod. nav. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Incompetenza. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità.”.

Risultava violato il contraddittorio in merito alle contestazioni relative ai titoli concessori rilasciati alla ricorrente, che esulavano dalla comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente violazione del diritto a una sostanziale partecipazione al procedimento.

b) Sulla gara espletata dall’A.R.G. per l’affidamento dei lavori di realizzazione della ‘piattaforma ecologica calata oli minerali’.

IX. Violazione art. 68 cod. nav. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Incompetenza. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità.”.

In merito alla ritenuta violazione dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, la ricorrente evidenziava che il progetto era stato redatto da soggetto formalmente non partecipante alla gara. Era quindi carente di motivazione la conclusione secondo la quale la ricorrente avrebbe potuto già conoscere indirettamente il progetto, fermo restando che vi era stata ampia concorrenza con la partecipazione di sei imprese e che non era dimostrato alcun vantaggio goduto dalla ricorrente a tale fine. Il ribasso offerto era in linea con quello degli altri concorrenti e anche sotto tale profilo si riscontrava difetto di istruttoria.

Con successivi, rituali, motivi aggiunti, la ricorrente evidenziava di aver avuto nelle more accesso alla documentazione, da cui deduceva ulteriori profili di illegittimità qui di seguito sunteggiati.

X. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Violazione artt. 37 e 68 cod. nav. Violazione art. 18, legge n. 84/1994. Violazione art. 19, legge n. 114/2014. Violazione artt. 10, 11 e 15, Regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi. Violazione delibera ANAC 30/9/2014, n. 143. Violazione ‘Atto di organizzazione delle aree e degli uffici ANAC’. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità. Sviamento di potere.”.

La ricorrente insisteva nel rilevare l’ampliamento nel corso dell’istruttoria delle questioni trattate e l’impedimento alla sua partecipazione al procedimento.

Inoltre, risultava che l’Autorità Portuale aveva controdedotto a ciascuna delle contestazioni mosse nella C.R.I. ma di tali argomentazioni l’ANAC non aveva tenuto alcun conto, confermando la lacunosità dell’istruttoria.

La ricorrente, quindi, ribadiva quanto espresso negli ultimi motivi del ricorso introduttivo, a sostegno della legittimità dell’affidamento del servizio in ambito portuale nei suoi confronti e dei titoli da essa posseduti per l’occupazione dei beni demaniali nonché evidenziando la circostanza per la quale – nell’ambito speciale della gestione dei beni demaniali – la procedura di delocalizzazione degli impianti di stoccaggio ben poteva giustificare la redazione del progetto da parte del concessionario.

Con il ric. n. 236 del 2016, AOC, dal canto suo, lamentava in sintesi quanto segue.

“I – Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Violazione artt. 10, 11 e 15, Regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi

Anche AOC lamentava la sua mancata sostanziale partecipazione al procedimento, avendo ricevuto la comunicazione del solo provvedimento conclusivo del medesimo, in violazione del Regolamento richiamato in rubrica.

“II – Violazione artt. 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 19, legge n. 114/2014. Violazione delibera ANAC 30/9/2014, n. 143. Violazione ‘Atto di organizzazione delle aree e degli uffici ANAC’.

Anche la ricorrente in questione contestava la competenza dell’ANAC a delibare sui modelli organizzativi portuali, secondo censure sovrapponibili a quelle sul punto svolte da Santoro e sopra illustrate, cui si rimanda.

“III – Violazione art. 68 cod. nav. Violazione artt. 1, 6 e 8, d.lgs. n. 163/2006. Violazione artt. 3, 7, 8 e 10 legge n. 241/1990. Incompetenza. Difetto di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Perplessità”.

AOC ricalcava, nelle sue difese, quanto lamentato da Santoro nel suo sesto e settimo motivo di ricorso, cui si rimanda.

Si costituiva nei due giudizi l’ANAC affidando a memoria per l’udienza pubblica del 20.4.2016 le proprie difese, orientate a rilevare l’infondatezza dei ricorsi e, preliminarmente, eccependo comunque l’inammissibilità dei medesimi per carenza di interesse, in quanto l’ANAC con i provvedimenti impugnati si era limitata ad esprimere il proprio “avviso” sulla vicenda, recando un mero parere, non vincolante.

A tale memoria replicava Santoro con memoria illustrativa in prossimità dell’udienza pubblica del 20.4.2016.

Rinviata questa ad istanza di parte, in prossimità della nuova udienza pubblica le parti depositavano tutte memorie ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi e, alla relativa data del 19.10.2016, le cause erano trattenute in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, dispone la riunione dei due ricorsi, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., in considerazione della evidente connessione oggettiva, essendo i medesimi rivolti avverso il medesimo provvedimento e con censure sostanzialmente coincidenti.

Passando ad esaminare dunque i ricorsi, il Collegio, sempre preliminarmente, deve esaminare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dall’ANAC e la rileva fondata.

Come già recentemente indicato da questa Sezione (TAR Lazio, Sez. I, 15.9.16, n. 9759), laddove l’ANAC esprima un parere nell’ambito della funzione di vigilanza riconducibile all’art. 6 d.lgs. n. 163/06 vigente “pro tempore”, come integrato per quanto riguarda tale Autorità dall’art. 19, commi 1 e 2, d.l. n. 90/14, conv. in l. n. 114/14, essa non incide direttamente sulla posizione giuridica specifica dell’interessato ma si rivolge unicamente alla stazione appaltante affinché essa assuma tutti i provvedimenti che l’ordinamento le consente, motivando la sua scelta, sia se conforme a quella suggerita dall’ANAC (eventualmente con modalità “per relationem”), sia se difforme.

Si richiama a tal fine il comma 7, lett. n), dell’art. 6 cit. il quale prevede che l’Autorità, tra altre funzioni, “…su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.

Il richiamo al carattere “non vincolante” del parere in questione, conferma che il soggetto istituzionale cui tale parere è indirizzato ben potrebbe discostarsi dal medesimo con determinazione congruamente motivata.

Ne consegue che la concreta lesività del parere in questione si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per l’interessato ma non prima.

Nel caso di specie ciò è ribadito da diverse circostanze desumibili dalla stessa deliberazione n. 108/2015 in questa sede impugnata.

Nella parte finale delle conclusioni, a pag. 10, è chiaramente indicato che la deliberazione in questione doveva essere notificata alla stazione appaltante, nelle persone del Presidente, del Segretario Generale e del R.U.P. “…affinché comunichino eventuali provvedimenti adottati in relazione alle osservazioni formulate dall’Autorità”, con ciò confermando che l’atto lesivo (eventualmente) delle posizioni giuridiche degli interessati sarebbe stato comunque discrezionalmente adottato dall’Autorità Portuale di Genova nell’ambito dei suoi poteri (evidentemente, di autotutela) sulla base di un’autonoma valutazione della fattispecie.

In secondo luogo, il Collegio ritiene che proprio l’invio “per conoscenza” a Santoro della comunicazione di avvio del procedimento e il successivo invio della CRI a AOC testimoniano che l’interlocutore dell’ANAC era principalmente l’Autorità Portuale, cui spettava ad ogni modo il potere di intervenire all’esito della delibazione del parere in questione, di natura non vincolante né comportante l’arresto immediato del procedimento (unico caso – questo – in cui è individuato l’interesse del privato leso da tale arresto ad impugnare immediatamente il relativo atto che lo dispone).

Da ultimo, sia pure come circostanza non decisiva ma meramente “indiziaria”, deve notarsi che la deliberazione in questione non conteneva l’indicazione del termine e dell’autorità cui era possibile ricorrere, ai sensi dell’art. 3, comma 4, l. n. 241/1990, a sostegno della tesi che tale provvedimento non incideva direttamente e via immediata sulla posizione giuridica di interessati.

Che l’ANAC possa, ai sensi dell’art. 6, comma 9, lett. a), d.lgs. cit. e del suo Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi, coinvolgere anche gli operatori economici nella fase istruttoria – come avvenuto nel caso di specie – non sposta i termini di quanto sopra evidenziato ma risponde all’interesse pubblico alla miglior gestione di tutta la fase coinvolgente i contratti pubblici di cui al d.lgs. cit., che una partecipazione procedimentale dei privati interessati può senz’altro assicurare.

Né può convenirsi con le difese di entrambe le ricorrenti sul punto, espresse nelle relative memorie, secondo le quali si creerebbe una situazione in cui provvedimenti dell’ANAC, riferiti a specifica situazione amministrativa, risulterebbero sottratti al controllo giurisdizionale, in quanto tale controllo non è escluso in assoluto ma è soltanto differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridica soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta, come accaduto nel caso di specie in cui la deliberazione dell’ANAC ha inciso sulla motivazione del provvedimento finale, concorrendo – nel rapporto di leale collaborazione tra Amministrazioni – a determinare il convincimento della stazione appaltante di dare luogo al riesame della procedura stessa (TAR Lazio, Sez. II ter, 14.9.16, n. 9729).

Ciò è peraltro confermato dalla stessa circostanza legata al presente contenzioso che ha visto Santoro proporre impugnativa – con distinto e successivo ricorso (n. 1138/2016) in decisione alla medesima pubblica udienza del 19.10.2016 – avverso il decreto del Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Genova del 15.12.2015 che, anche sulla base di quanto osservato dall’ANAC, ha disposto l’annullamento degli atti della procedura ristretta in questione.

In tale successiva impugnativa Santoro ha infatti chiesto nuovamente l’annullamento (anche) della deliberazione ANAC n. 108/2015, quale presupposto dell’atto lesivo (questo sì) lì impugnato, lamentando il vizio di “illegittimità derivata”, con conseguente riproposizione dei motivi di cui al ric. n. 15139/2015.

Risulta poi che la discrezionalità dell’organo (commissariale) portuale non si sia conformata a tutte le indicazioni dell’ANAC, non risultando allo stato l’adozione di alcun provvedimento di revoca o annullamento delle precedenti concessioni a Santoro e AOC, pure oggetto di approfondimento da parte dell’ANAC, contestato nel merito dalle due ricorrenti.

In definitiva, nel caso qui in esame emerge la natura non provvedimentale della deliberazione impugnata, dato che la lesività alla sfera giuridica delle ricorrenti si è prodotta soltanto in seguito, quando l’organo istituzionalmente preposto all’assetto degli interessi in esame si è pronunciato nell’ambito della sua potestà discrezionale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 3.5.10, n. 2503), peraltro limitatamente all’espletamento della procedura di gara.

Il parere dell’ANAC non aveva un valore vincolante e la sua incidenza sulla fattispecie può essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, quale provvedimento finale che lo recepisce conformandosene, salvi ulteriori profili di motivazione comunque consentiti (TAR Lazio, Sez. II ter, 5.9.16, n. 9543; Sez. III, 21.2.12, n. 1730; TAR Lombardia, Bs, 28.1.11, n. 181, nonché Cons. Stato, sez. VI, n. 2053/10 cit.).

Alla luce di quanto dedotto, quindi, deve dichiararsi l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse (attuale).

Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi e motivi aggiunti al n. 15139/2015, come in epigrafe proposti:

1) ne dispone la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a.;

2) li dichiara inammissibili nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Perna, Presidente FF

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Consigliere

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