Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 975/2017, afferma che, in caso di impugnazione dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, l’aggiudicatario deve provare di essere stato in possesso dei requisiti generali per la partecipazione fin dall’inizio della gara.
Infatti, se non si è attivato il soccorso istruttorio, a fronte dell’impugnazione dell’aggiudicazione, si perde l’ultima possibilità di regolarizzarsi dimostrando che la carenza è puramente formale e non sostanziale, come di norma sostiene il concorrente che impugna l’aggiudicazione e chiede il proprio subentro nell’appalto.
Specificano i giudici che “la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti ,giacché essa mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio”.
Dunque, “un vizio siffatto è sanabile a mezzo del procedimento del soccorso istruttorio processuale”. In conclusione, l’aggiudicataria non può limitarsi ad eccepire la violazione del principio del soccorso istruttorio da parte della Amministrazione, “ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione”.
Per quanto concerne il contratto collettivo da applicare al personale dipendente in un appalto pubblico, la sentenza asserisce che la scelta di quest’ultimo rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto.
Il Collegio ritiene, inoltre, che conformemente alla pronuncia della Sezione nella sentenza n. 5597/2015, “l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta”.
