La CGUE ha chiarito che la direttiva 2009/81 non esclude che il carattere anormalmente basso di un’offerta sia valutato quando sono state presentate solo due offerte.
Al contempo, solo nel caso in cui si sospetti che un’offerta sia anormalmente bassa, e a seguito della procedura di verifica in contraddittorio, l’amministrazione aggiudicatrice deve adottare formalmente una decisione motivata di ammissione o di rigetto dell’offerta. Nel caso di specie, tuttavia, dal fascicolo presentato alla Corte risulta che l’amministrazione aggiudicatrice non ha avviato la procedura di verifica in contraddittorio prevista dall’articolo 49 della direttiva 2009/81, né ha adottato una decisione esplicita al riguardo. In attuazione del principio di effettività, gli offerenti che si ritengono lesi possano presentare un ricorso contro tale decisione in base al fatto che l’offerta vincitrice avrebbe dovuto essere classificata come «anormalmente bassa».
La CGUE ha dichiarato, quindi, che “1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.
2) L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretato nel senso che qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi”.
