Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2433 del 7.06.2016 affronta una delle tematiche più discusse all’indomani della pubblicazione del nuovo codice dei contratti e degli appalti pubblici concernente la previsione in materia delle clausole sociali, in particolare di quelle che impongono ad un nuovo servizio aggiudicatario di assumere il personale impiegato dal precedente gestore del servizio.
Preliminarmente, va rilevato che il Consiglio di Stato ha sempre affermato che: “la cd. “clausola di riassorbimento” debba interpretarsi conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione. Tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente”. (CONS. STATO,VI, N. 5890/2014)
In tale occasione, il Collegio non si discosta da quanto precedentemente enunciato ma ribadisce che la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento. Inoltre viene rilevato che la clausola sociale impone al gestore entrante di assorbire il personale di quello uscente, ma non già di destinarlo all’esecuzione di quel medesimo contratto.
Pertanto, la clausola sociale rimane una facoltà delle stazioni appaltanti, che peraltro devono inserirle ed applicarle, anche con l’entrata in vigore del nuovo codice, nel rispetto dei principi giurisprudenziali in materia, che mirano a controbilanciare le esigenze di solidarietà sociale con quelle di libertà economica.
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