PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE E INTERESSE ALL’AGGIUDICAZIONE DELL’OPERATORE ECONOMICO

Con Sentenza n. 316 del 30 gennaio 2018, pubblicata il 27/02/2018, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, ha chiarito due fondamentale questioni di diritto in materia di appalti pubblici.
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ha ribadito che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15/09/2017, n. 4350).
Si tratta, pertanto di una regola che non riguarda le previsioni del bando che regolino gli aspetti sostanziali con cui deve essere formulata l’offerta (come, ad esempio, la base d’asta), ma soltanto gli adempimenti formali e documentali che, in assenza di una specifica previsione di nullità, potrebbero essere regolarizzati attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
Quanto, invece, all’interesse all’aggiudicazione dell’operatore economico e alla fase in cui debbano essere impugnate eventuali clausole escludenti, il Collegio ha richiamato le considerazioni già effettuate dalla Plenaria n. 1 del 2003, secondo cuiè il bando, e non il successivo svolgimento della procedura competitiva, a determinare la lesione dell’interesse degli aspiranti, imponendo ai medesimi di concorrere secondo modalità non confacenti alla propria capacità produttiva e alla propria organizzazione imprenditoriale. Per cui appare del tutto irrazionale che tale lesione, che si delinea nella sua oggettiva portata già a monte, debba essere fatta valere solo a conclusione della gara con spreco di risorse sia pubbliche che private.
Dunque, la lesione della posizione sostanziale dei soggetti interessati a partecipare al mercato della gara pubblica si verifica a monte tutte le volte in cui viene limitata la capacità competitiva, e non, invece, nel momento in cui risulta definitivamente preclusa ogni possibilità di conseguire la aggiudicazione.
Nella prospettiva comunitaria, infatti, il legittimo svolgimento della gara non è strumentale solamente al conseguimento a valle dell’aggiudicazione, ma anche al rispetto a monte delle norme che disciplinano il corretto svolgersi della concorrenza sui mercati reali o “virtuali”.
Quindi il legittimo svolgimento della gara è esigibile tutte le volte in cuilalexspecialis, pur non precludendo in radice la partecipazione, incide immediatamente sul profilo competitivo costringendo illegittimamente gli operatori a conformarsi a modalità di partecipazione che già a priori appaiono essere penalizzanti.
Ciò premesso, nel caso de quo,il Collegio ha ritenuto irricevibile ladomanda volta all’annullamento del bandoa causa della mancata impugnazione nei termini:l’asserita illegittimità delle clausole della lexspecialis, che hanno determinato l’esclusione della società ricorrente, avrebbero potuto-dovuto essere effettuati già al momento della pubblicazione del bando, con conseguente immediata percezione della portata lesiva della propria sfera economico imprenditoriale della clausola del disciplinare di gara che imponeva il contestato limite.