Il TAR Toscana, con sentenza n. 3/2022, ha affermato che “il principio di rotazione opera allorché la S.A. limiti la partecipazione alla procedura” e non anche nei casi in cui “la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa”.
In quest’ultimo caso, la ratio alla base dell’inapplicabilità del principio di rotazione ex art. 36 del D. Lgs. 50/2016 è da rintracciarsi nel fatto che “l’ampia possibilità di partecipazione alla procedura garantisce un legittimo confronto competitivo precludendo in radice la creazione di indebite posizioni di rendita o, comunque, di distorsioni della concorrenza”.
Inoltre, il TAR Firenze, seppure non abbia ritenuto meritevole di accoglimento la tesi per cui la mancata osservanza delle forme di pubblicazione prescritte dalla legge trasformi una procedura aperta in una procedura ristretta, ha specificato che tali irregolarità “[influiscono] casomai sulla sua validità”.
Infatti, in via preliminare, il Collegio ha ricordato che gli oneri di pubblicazione ex art. 73 D. Lgs. 50/2016 si applicano non solo alle gare sopra soglia, ma anche alle gare sotto soglia, qualora in quest’ultimo caso la PA, invece di ricorrere a procedure alternative, decida di utilizzare le procedure ordinarie previste dal Codice dei Contratti Pubblici, come la procedura aperta.
Pertanto, dopo aver ribadito che “il ricorso alla procedura aperta è suscettibile di neutralizzare l’operatività del principio di rotazione proprio in quanto modalità che consente per sua natura un confronto concorrenziale ad ampio spettro che può realizzarsi solo qualora l’avviso di gara si adeguatamente pubblicizzato”, nel caso concreto deriva che, in assenza di una adeguata pubblicità, “la partecipazione alla gara viene di fatto ristretta solo ad un numero limitato di imprese finendo con l’essere la sua solo apparente apertura un possibile mezzo per eludere il principio rotatorio”.
