Il TAR di Brescia, con la sentenza n. 975/2021 si è pronunciato inerentemente alla sussistenza della giurisdizione ordinaria nei casi di impugnazione della denegazione della S.A. alla richiesta di subappalto.
In particolare, con decreto presidenziale, si declinava la giurisdizione amministrativa a favore di quella ordinaria sulla base del fatto che “in linea generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto” (cfr., sul punto, Cass., Sez. un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149; Id., 31 maggio 2016, n. 11366; Id., ord. n. 5446/2012.).
In particolare, giova rammentare che vi è un primo orientamento che, valorizzando il momento in cui interviene l’atto censurato, afferma come si tratti di una modalità esecutiva della prestazione rimessa alla determinazione delle parti, assimilabile a quanto sancito dal codice civile, in materia di appalto privato, ai sensi dell’art. 1656 c.c., secondo il quale l’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente.
Un secondo orientamento invece afferma che “l’autorizzazione e il diniego di autorizzazione sono atti amministrativi in ordine ai quali i privati vantano posizioni d’interesse legittimo, rimesse alla cognizione del giudice amministrativo.
In realtà precisa il TAR non sussiste un vero e proprio contrasto tra questi due orientamenti in quanto il secondo costituisce l’eccezione che va a confermare la regola generale. Pertanto, l’individuazione del giudice avente cognizione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia negato l’autorizzazione, dipende dalle ragioni che hanno motivato tale diniego.
Orbene, nel caso di specie, atteso che la predetta motivazione del diniego – consistendo nel fatto che il subappaltatore ha praticato uno sconto eccessivo, si fonda esclusivamente sulla pedissequa applicazione di una norma destinata a disciplinare il rapporto obbligatorio intercorrente tra stazione appaltante e appaltatore e la sua esecuzione, si deve escludere ogni esercizio di potere pubblico.
Ne consegue dunque la declaratoria della giurisdizione amministrativa in favore del giudice civile.
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