Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale, si è pronunciato nella sentenza n. 400/2021, in ordine all’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare la mancata predeterminazione nell’offerta delle quote di esecuzione, tra imprese componenti un raggruppamento temporaneo.
Il primo motivo su cui la corte sentenzia è l’ammissibilità del ricorso inerente al presupposto che in sede di offerta di gara, la capogruppo avesse assunto una quota paritaria, e non maggioritaria, o superiore rispetto a ciascuna delle mandati, come sancito dagli artt. 83, 92 e 48 del d.lgs n.50 del 2016.
Come si evince dai sopracitati articoli, le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione, per constatare la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, tecniche e professionali (art. 83 d.lgs.50 del 2016). La mandataria deve possedere i requisiti per eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ai sensi dell’art 45, comma 2, del suddetto decreto.
Secondo l’art 92, comma 2, del d.P.R n.207 del 2010, nei raggruppamenti temporanei, come nel caso in esame, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi devono essere posseduti dalla mandataria in misura maggiore al 40% e la restante percentuale deve essere divisa in maniera cumulativa dalle altre imprese consorziate nella misura minima del 10%.
Tale base giuridica non viene rispettata, nella gara d’appalto, data la prima presentazione delle quote (40%,40%,20%), modificata in seguito all’aggiudicazione (41%,40%,29%). Orbene, viene ribadita la inesperibilità del soccorso istruttorio, con sentenza n.1074/2020 dalla medesima Sezione, per evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta, dovendosi ritenere una diversa ripartizione delle quote tra le componenti del raggruppamento.
Al riguardo si è espressa in precedenza, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tramite la direttiva 2014/24 UE, che ammetta la possibilità degli stati membri di conformare la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese, per assicurare una corretta esecuzione del contratto. In modo tale da assicurare, alla mandataria il ruolo formale di interlocutore dell’amministrazione, e che sul piano sostanziale corrisponda ad una maggiore responsabilità nell’esecuzione dell’appalto. Obbiettivo preposto dalla CGUE, nel nostro ordinamento si palesa nell’art. 92, comma 2, d.P.R 207/2010 e 83 del codice degli appalti pubblici.
Per queste ragioni, l’appello deve ritenersi fondato, dato che in ogni caso non può essere superata la regola imperativa di legge per cui la mandataria deve in ogni caso intestarsi una quota esecutiva maggioritaria.
Commento a sentenza edito dalla tirocinante Giuditta Buhagiar
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