Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte ha pronunciato la sentenza n. 631/2017 concernente l’importante e precisa materia dell’offerta economica, e in particolar modo, la ammissibilità di ricalcolo della soglia di anomalia.
La normativa di riferimento è l’art. 95 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 il quale sancisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Altresì va annoverato l’art. 38 comma 2 bis del d.lgs. n. 163/2006 che detta precise indicazione sul principio della “invarianza della soglia”, in modo da garantire il sorgere di inutili controversie promosse dalle concorrenti non utilmente pizzatesi in graduatoria piuttosto che da quelle illegittimamente escluse.
La questione di fondo attiene ad una precisa inquadratura per quanto concerne il rapporto tra invarianza della soglia, i poteri di autotutela dell’amministrazione e le fasi procedimentali nel cui ambito il divieto di ricalcolo diviene operativo.
Sorgono le più disparate critiche interpretative mediante la giurisprudenza dei giudici di appello sulla collocazione temporale del ricalcolo, se ammissibile. Secondo un orientamento di alcune sezioni del Consiglio di Stato sarebbe preclusa una variazione della soglia di anomalia una volta disposta anche la sola aggiudicazione provvisoria. Un diverso orientamento del CGARS e di altra sezione del Consiglio di Stato è propenso ad ammettere un potere all’amministrazione di agire in autotutela anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, con la preclusione temporalmente collocata al solo momento dell’aggiudicazione definitiva.
A ben vedere, i Giudici riterrebbero corretta l’interpretazione del primo orientamento che più si avvicina al tenore letterale della norma, e oltretutto risponderebbe alle esigenze di economicità e semplificazione della fase procedimentale, non tralasciando inoltre sul piano pratico che detta disciplina disincentiverebbe l’opportunismo delle concorrenti piazzatesi in malo modo in graduatoria.
In altri termini, se fosse ammesso il ricalcolo della soglia di anomalia si rischierebbe di dare legittimazione ad un soggetto terzo per nulla interessato alle sorti del concorrente illegittimamente ammesso/escluso, con l’unico intento di modificare tale soglia per il tramite indiretto della modifica dell’intera parte dei concorrenti partecipanti.
Pertanto non rileva a tali fini che le variazioni dei concorrenti ammessi avvengano dopo l’aggiudicazione provvisoria ovvero quella definitiva, ma la preclusione si ha dopo che le offerte economiche, e quindi i parametri di calcolo, sono diventati noti.
Va da sé che l’amministrazione può effettuare correzioni in autotutela fino a che la soglia di anomalia non sia ancora stata individuata e non siano noti i ribassi offerti, e che non debba essere confusa tale disciplina con il ricalcolo per mero errore materiale della soglia di anomalia.
In definitiva, è altresì da escludere l’ipotesi del risarcimento del danno per il concorrente danneggiato perché tale circostanza sarebbe contraria ai principi di buon andamento dell’amministrazione, oltre che alle esigenze di salvaguardia delle finanze pubbliche.
