L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 13/2020, statuisce in seno alla qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006.
In particolare, se questi possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta la qualifica di altro professionista, singolo o associato.
Altresì, nell’ipotesi in cui il progettista originariamente indicato dal costituendo raggruppamento sia da qualificare come ausiliario in senso tecnico, ossia come l’effetto del meccanismo proprio dell’avvalimento (art. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006), si pone l’ulteriore questione se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.
Come ribadito da costante giurisprudenza nel tempo, in virtù del principio di personalità non è consentito avvalersi di un altro soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato; ciò, per il solo fatto che la stazione appaltante ha un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria.
Ciò detto, in forza di un’interpretazione sistematica operata dal Collegio delle norme dettate in materia di appalti pubblici, ove si va alla ricerca del significato da attribuire all’espressione “operatore economico”, si conclude che quest’ultimo comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.
A contrario, ne discende che non vi rientra il professionista indicato nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici.
Dunque, pur non espressamente previsto dalla normativa in materia del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria propende per la non ammissibilità.
In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pronuncia il seguente principio: il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.
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Commento a sentenza edito dall’avv. Francesco Dentino
