Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1175/2023, dispone che la legge di gara, escludendo la rilevanza del soccorso istruttorio in caso di tardivo pagamento del contributo ANAC, si è posta in contrasto con il principio di tassatività delle clausole escludenti di cui all’art. 83, comma 8, del codice dei contratti, nonché con l’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
Sul punto, il Collegio ha invero ricordato che secondo un indirizzo giurisprudenziale piuttosto consolidato il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, consentirebbe di sanare con il soccorso istruttorio il mancato pagamento del contributo ANAC in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386). A nulla rileverebbe, di conseguenza, che nella fattispecie il pagamento sia avvenuto dopo la scedenza del termine per la presentazione delle offerte. Tale indirizzo giurisprudenziale, peraltro, risponderebbe alla medesima logica di quello formatosi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2786).
In ragione di ciò il Consiglio di Stato ha dichiarato la nullità della clausola escludente della legge di gara, ritenendo legittima l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della pA e il relativo pagamento del contributo ANAC da parte del ricorrente anche se avvenuto a valle della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.
