IL TAR Milano, con sentenza n. 4087/2025, dell’ 11 dicembre 2025, statuisce che va impugnato, e non può essere soltanto “disapplicato”, il disciplinare di una procedura ad evidenza pubblica contenente una clausola escludente che, applicando una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di Giustizia in contrasto col diritto dell’Unione, ne impone l’osservanza nella singola gara; qualora poi si tratti di una clausola immediatamente escludente, l’impugnazione del disciplinare deve essere proposta nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.
Secondo il Collegio, poiché le censure svolte nel ricorso avverso l’atto di esclusione si fondavano sull’illegittimità della clausola del disciplinare, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente tale atto.
Inoltre, la clausola del disciplinare che impone il subappalto integrale delle categorie di lavori scorporabili deve essere ritenuta immediatamente escludente e, come tale, avrebbe dovuto essere impugnata dalla ricorrente entro 30 giorni dalla pubblicazione dei documenti di gara. Richiamando sul punto la consolidata giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, n. 321/2024), il giudice ha ricordato anche che, in caso di clausole immediatamente escludenti, è onere del concorrente impugnarle tempestivamente, non potendo le stesse essere meramente disapplicate per supposto contrasto con il diritto dell’Unione Europea.
