Il TAR del Lazio, di Roma, con sentenza n. 12291 del 2025 dispone che, in caso di avvalimento cd. qualificante, l’impossibilità assoluta di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria si pone in violazione del principio di proporzionalità.
In definitiva, secondo la pronuncia della Corte – pronunciata in una fattispecie di avvalimento cd. qualificante con mendacio reso dall’ausiliaria – la sostituzione dell’ausiliaria non può comunque condurre a modifiche postume dell’offerta.
La Corte, dunque, non ha avallato l’ipotesi della sostituzione dell’ausiliaria nell’avvalimento premiale, e anzi ha escluso che, nell’avvalimento qualificante, possano essere ammesse modifiche postume dell’offerta, a sanatoria delle stesse.
La sostituzione è stata considerata ammissibile (ossia non vietabile a priori, secondo motivata valutazione della stazione appaltante), in applicazione del principio di proporzionalità, in relazione ad una violazione non riferita al concorrente ma all’ausiliario, nei confronti del quale il concorrente “non dispone di alcun potere di controllo”.
Dal quadro complessivo sopra delineato, emerge come l’art.104, co.6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale.
Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta.
